E agora? Empatou.

O empate em 5 a 5 no julgamento da Ação Penal n. 470 inaugura um debate interessante: como solucionar um empate em ação penal originária?

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal prevê 3 regras para desempate: 1) em habeas corpus, prevalecerá a decisão favorável do paciente; 2) em recursos extraordinários, prevalece a posição que confirmava a decisão recorrida; 3) em casos de impedimento ou suspeição de ministro, vaga ou licença médica superior a 30 dias, desde que urgente a matéria e não se possa convocar Ministro licenciado, o Presidente proferirá voto de qualidade, isto é, a posição compartilhada pelo Presidente prevalecerá.

Todas têm em comum a ideia de que o empate significa manutenção das coisas como estavam: o paciente liberto e o acórdão, nos recursos, tal como proferido. Apenas quando não há status quo ante vale-se do voto de qualidade.

Nenhuma delas, porém, se aplica à referida Ação Penal. As hipóteses 1 e 2, por motivos evidentes. A 3, por absoluta falta de urgência Aliás, de todos os ritos processuais penais, o menos urgente deles é o da ação penal originária.

Uma alternativa é aguardar a posse do novo Ministro. Há previsão regimental para tanto: o art. 134 afirma que se for necessário o voto de Ministro que não tenha assistido ao relatório ou aos debates, a exemplo do desempate de votação, serão renovados o relatório e a sustentação oral, computando-se os votos anteriormente proferidos.

A única outra saída é interpretar o empate pró réu. O fundamento jurídico é muito simples: a presunção constitucional de inocência só pode ceder a uma maioria formada. O empate indica a manutenção das coisas como estão: a inocência dos acusados. Esse, como dito, o fundamento geral das demais regras de desempate.

Por fim, cumpre apontar como outros órgãos judiciais solucionariam um empate: na Corte Especial do STJ, o Presidente só vota se houver empate, proferindo voto de minerva (nesse caso, o cenário teria sido 5 a 4); a mesma solução se dá no TRF1, TRF2, TJ de SP etc.

PS: Li na internet que o Procurador Geral da República teria sustentada a "tese" de que, em empate, a prevalência do interesse público a interesses individuais, o primeiro deveria prevalecer. O chiste não encontra eco em nenhuma norma, nem tem amparo teórico. Não merece sequer ser comentado.