A súmula 500 do STJ

Súmula 500: a configuração do crime previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.

Como diria Platão, uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa. Delito formal é aquele cujo desvalor jaz na própria realização da ação proibida, sendo irrelevante ao tipo (ao menos em suas formas simples) a produção de um resultado. Oferecer propina a funcionário público é, por si só, suficientemente reprovado pelo ordenamento, não dependendo o delito de corrupção que o funcionário efetivamente aceite a propina.

Pois bem, e que diz o art. 244-B do ECA? Ele contém dois verbos: corromper e facilitar. Corromper é alterar algo para pior, estragar alguma coisa; já facilitar é tornar fácil, no caso, a corrupção, ou seja, facilitar que algo se altere para pior, que se estrague. De todas as formas de corromper o menor de 18 anos, incriminam-se duas: com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la.

Como se vê, o verbo corromper pede, semanticamente, que haja uma alteração de estado daquilo que foi corrompido. É, assim, delito material. Seria possível incriminar o uso de menores de 18 anos para a prática de delitos? Sim. Bastaria empregar outro verbo ou outra estrutura típica.

Essa interpretação fica reforçada com a agravante do artigo 62 do Código Penal: aumenta-se a pena daquele que "instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de sua condição ou qualidade pessoal".

Parece que o Código Penal reservou ao mero uso de menores de 18 anos na prática de delitos situação a ensejar o incremento de pena; e, quando desse uso sobrevier uma corrupção daquele menor de 18 anos, isto é, uma deterioração de suas condições pessoais pela prática do delito, então incidirá a apontada figura típica.

Assim não fosse, aquele que se valesse de um menor já em plena carreira criminal seria punido sem que houvesse nenhuma lesão ou exposição de perigo a bem jurídico. O desvalor de empregar alguém nessa situação, insisto, pode ser aferido por ocasião da segunda fase da dosimetria da pena, precisamente por meio da agravante já mencionada.